郑重声明：严禁抄袭、违者必究！

一、“合作开发合同”的性质

探究合同的性质很重要。不同性质的合同适用的法律条文不同，对于合同双方当事人的利益及法院的判决都有重大的影响。

《合同法》第三百三十五条规定：“合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作。”合作开发合同的本质特征是合同双方共享收益，共担风险。《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。” 买卖合同的本质特征就是合同一方当事人（买受人）以货币所有权交换合同另一方当事人（出卖人）的标的物所有权。由此可以看出，合作开发合同与买卖合同的区别是很明显的。

但是，有些房屋买卖合同却冠以合作开发合同的名称【一方提供资金，待房屋建成后分得固定数量或面积的房屋，对于另一方的盈亏概不负责】，对于这样的“合作开发合同”应当认定为房屋买卖合同【法律依据是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”】

二、“分割销售”合同的效力

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。” 《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……”分割销售，通俗的讲就是把一个大的空间分割成多个小的空间来销售。大的空间的预售许可证（或大产证）是有的，但是，“小的空间的预售许可证”（或者小空间的小产证）是没有的，是不能买卖的。而且上述规定都是效力性强制性规定，违反这些规定的合同无效【法律依据为：《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”】《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：“……15.正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的"违反法律、行政法规的强制性规定"，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。16.人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的"市场准入"资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。……”】

附甲与上海乙股份有限公司房屋买卖合同纠纷案

案情简介：2004年11月6日，甲与上海某有限公司（本案被上诉人乙股份公司前身，以下简称乙公司）签订《上海某精品商场合作开发协议书（返租）》（以下简称《合作协议书》），乙公司为甲方，甲为乙方。协议第三条约定，甲方精品商场工程建设计划于2005年12月底完工。协议第四条约定，乙方出资总额为人民币137，984元（以下币种均为人民币），甲乙双方在签订此协议书后10天内，乙方首付金额70，000元，余款67，984元乙方必须在2005年4月底前付清。上海某精品商场（以下简称精品商场）建成后，甲方同意将B楼、第壹层、商铺号码为1070，共壹间铺位，建筑面积15.68平方米作为乙方的出资回报。精品商场商铺开发甲方采取前三年分期返还租金回报政策，因此前三年商铺的经营权归属甲方，乙方不得以任何形式向他人收取租金和其它款项。返租时间从乙方全部付清出资总额开始计算，第一年返租回报率8%；第二年返租回报率10%；第三年返租回报率12%，三年后经营权归还乙方（自从乙方付清全部款项后，商铺所有权归属乙方）。协议第七条约定，本协议为开放式合作协议，乙方不参与甲方公司的管理和分红，也不拥有股份，但商铺价值增长和租金收入归乙方所有。2004年11月6日，甲支付首付款70，000元。2004年12月29日，甲支付余款67，984元。乙公司于2004年12月31日开具发票，金额为137，984元。 2009年1月19日，甲与乙股份公司签订《合同》。甲将B1070号铺位（以下简称涉案铺位）出租给乙股份公司经营，租赁期自2008年9月26日至2018年9月25日，租金按照一定比例确定。乙股份公司应于每租赁满一年后的45天向甲支付前一年度租金。乙股份公司逾期支付甲租金的，按应付额的万分之三/天向甲支付违约金。2009年12月23日，甲与乙股份公司签订《补充协议》，约定2008年9月26日至2009年9月25日的租金，其中50%租金由乙股份公司以发放购物券的形式兑付，剩余50%的租金由乙股份公司以现金形式于2010年7月底前支付。2010年9月10日，甲与乙股份公司签订《补充协议》，约定2009年9月26日至2010年9月25日的租金，其中50%租金由乙股份公司以发放购物券的形式兑付，剩余50%的租金由乙股份公司以现金形式于2011年7月30日前支付。 2005年12月，乙公司支付甲租金11，038.72元。2006年12月，乙股份公司支付甲租金12， 奥朗德958.72元。2009年4月，乙股份公司支付甲租金15，730.18元。2009年9月，乙股份公司支付甲租金8，877.75元。2010年10月，乙股份公司支付甲租金8，279.04元。2009年12月，乙股份公司以购物券形式返还甲2008年9月26日至2009年9月25日的50%租金8，300元。2010年9月，乙股份公司以购物券形式返还甲2009年9月26日至2010年9月25日的50%租金8，300元。

裁判原文节选：

一审【案号：上海市金山区人民法院（2012）金民三(民)初字第2978号】本案争议的焦点在于甲与乙公司签订的《合作协议书》是否有效。该协议书虽名为合作开发，但根据协议约定，精品商场由乙公司负责筹建、规划、设计、施工和管理，甲仅有出资义务，并不参与乙公司的管理和分红，也不拥有股份。对于这种双方约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应当认定为房屋买卖合同。由于乙股份公司未能提供涉案房屋预售许可的证明，而乙股份公司虽自认商铺具备整幢楼层的大产证，但涉案房屋不能进行独立分割，无法办理相应的小产证。上述现状既规避了法律关于未取得商品房预售许可证明与买受人签订商品房预售合同应为无效的禁止性规定，也不符合现房销售的条件，故原审法院确认双方订立的《合作协议书》无效。基于《合作协议书》的无效，甲无法成为涉案铺位合法的所有权人和其他对涉案铺位享有合法出租权利的人，由此导致甲与乙股份公司签订的《合同》、《补充协议》二份均为无效。因此，甲的诉讼请求于法相悖，原审法院不予准许。原审中，原审法院对《合作协议书》的效力进行了释明，甲认为如果法院认定《合作协议书》无效，则要求乙股份公司退还购房款并按三倍的银行同期贷款利率计算利息损失。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，甲要求乙股份公司退还购房款，应予准许。乙股份公司占有甲的购房款，引起甲损失，配件相关乙股份公司对此应当赔偿，但甲要求按三倍的银行同期贷款利率计算利息，于法相悖，原审法院予以纠正，认为应按银行同期贷款利率计算利息。从乙股份公司占用甲购房款之日起至原审判决之日止（2012年10月30日），乙股份公司应付甲的利息损失为71，577.45元。 原审法院认为，根据合同无效的法律后果，甲取得的“返租金”应予返还。甲以现金形式取得“返租金”合计56，884.41元，乙股份公司反诉请求甲返还“返租金”56，884.20元，应予准许。考虑到《合作协议书》是在甲与乙公司双方充分协商一致同意的情况下订立，甲明知合作开发的真实意思而仍参与所谓的合作开发，甲对此也有相应责任，但造成合同无效，乙股份公司负有主要过错责任，故乙股份公司反诉请求甲支付“返租金”的利息，原审法院不予准许。关于购物券，虽然甲称购物券只能在乙股份公司指定的商场、酒店使用，而商场的货品价格偏高，不同意按票面金额返还，但甲未能进一步举证。现甲已使用完毕，不能返还，应按票面金额折价补偿，乙股份公司的该项反诉请求，原审法院予以准许。综上，甲退还乙股份公司“返租金”56，884.20元、支付购物券折价款16，600元，合计73，484.20元，乙股份公司支付甲利息损失71，577.45元，二者相折抵，甲实际退还乙股份公司1，906.75元。考虑到乙股份公司负有主要过错责任，甲可不予退还1，906.75元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，原审法院于二〇一二年十月三十日作出判决：一、甲与上海乙股份有限公司于2004年11月6日签订的《上海某精品商场合作开发协议书（返租）》、于2009年1月19日签订的《合同》、于2009年12月23日签订的《补充协议》、于2010年9月10日签订的《补充协议》均无效。二、上海乙股份有限公司于判决生效之日起十日内退还甲购房款137，984元。三、甲退还上海乙股份有限公司“返租金”56，884.20元、支付购物券折价款16，600元，合计73，484.20元。四、上海乙股份有限公司支付甲以70，000元为基数，自2004年11月6日起至判决之日止，以及以67，984元为基数，自2004年12月29日起至判决之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失合计71，577.45元。上述第三、第四项相折抵，甲实际退还上海乙股份有限公司1，906.75元，不予退还。五、驳回甲的其他诉讼请求。六、驳回上海乙股份有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取计299元，由乙股份公司负担。反诉案件受理费减半收取计818元，由乙股份公司负担。

二审【案号：上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民二（民）终字第3282号】本院认为，甲与乙公司签订的《合作协议书》，名为合作开发，但根据协议约定，精品商场由乙公司负责筹建、规划、设计、施工和管理，甲仅负出资义务，并不参与乙公司的管理和分红，也不拥有股份。依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。故甲与乙公司签订的《合作协议书》应认定为房屋买卖合同。本院注意到，《合作协议书》虽约定涉案铺位的所有权归甲，但未含有办理房地产权证的内容，显然有违常理。对此，甲述称签订《合作协议书》时精品商场尚未建成，故双方未协商办理产权证的问题；乙股份公司述称双方就是否办理产权证有过明确约定，但未提供相应的证据证明。从经审核的精品商场建筑工程规划许可证核准图纸看，涉案铺位所在B楼部位为大开间（开敞式）布局形式，中间未有分割，建设单位亦未申请设计方案调整；精品商场竣工图中，B楼的基本单元就是最外围的四周，即整幢楼层，故依照相关法律规定，涉案铺位按照设计方案是不得对外分割销售的，双方签订的《合作协议书》实质上是将不得分割销售的楼房进行了分割买卖，违反了法律的强制性规定，应属无效。乙公司作为精品商场的建设单位，对此应属明知，但仍将涉案铺位出售给甲，故乙股份公司对合同无效应负主要的过错责任。合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因《合作协议书》无效，乙股份公司占有甲的购房款，依法应予以返还，甲主张三倍银行同期贷款利率的利息损失，无法律依据，原审法院依法判令乙股份公司赔偿甲自占用购房款至原审判决日的按同期银行贷款利率计算的利息损失，并无不当，本院依法予以确认。甲应退还乙股份公司“返租金”56，884.20元、支付购物券折价款16，600元，合计73，484.20元，乙股份公司支付甲利息损失71，577.45元（二审中，双方当事人对利息损失的数额予以认可），二者相折抵，甲实际退还乙股份公司1，906.75元，因乙股份公司对合同无效负有主要过错责任，甲可不予退还1，906.75元，该处理并无不当，本院予以确认。原审判决正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币1，416元，由上诉人甲负担。 本判决为终审判决。